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Cápsulas Académicas

¿Una vez expirada una obligación tributaria, se ve afectada la potestad del Estado para ejercer la acción penal contra la omisión del agente retenedor o recaudador?

Tema: Acción penal, prescripción por cobro activo, omisión de agente retenedor  o recaudador

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Datos de la Sentencia:

  • Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
  • Número de Sentencia:  SP 2948 
  • Radicado: 59250
  • Fecha: 6 de noviembre de 2024 
  • Magistrado Ponente: Jorge Hernán Díaz Soto

Hechos jurídicamente relevantes

1. GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN, representante legal de la empresa UNIAPEL S.A.S., incurrió en la omisión de consignar la retención en la fuente de catorce periodos tributarios.

2. Tras dos meses, contados desde la fecha fijada en el calendario tributario para el vencimiento del plazo para declarar y consignar los valores determinados, sin cumplirse con el pago, la División de Cobranzas de la DIAN emitió oficios persuasivos enviados al contribuyente UNIAPEL S.A.S., como agente retenedor, en los que solicitó el pago de lo adeudado, sin que se atendiera el requerimiento.

Actuación Procesal

1. El 20 de enero de 2017, ante el Juzgado Noveno Penal Municipal con Función de Control de Garantías, la Fiscalía imputó a GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN como autor del delito de omisión de agente retenedor o recaudador en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que no aceptó. La Fiscalía no solicitó medida de aseguramiento.

2. El 5 de mayo de 2017 se radicó el escrito de acusación, el cual fue verbalizado el 11 de septiembre de 2017 ante el Juzgado 12 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá.

3. El 3 de abril de 2018 se celebró la audiencia preparatoria, en la cual la defensa apeló la decisión del juez de instancia de no decretar algunas pruebas solicitadas por esta parte, decisión que fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá el 4 de mayo de 2018.

4. El 7 de septiembre de 2018, la defensa solicitó variar el juicio oral por audiencia de preclusión considerando que existía imposibilidad de continuar con la acción penal al haber operado el fenómeno de la prescripción, solicitud que fue negada y confirmada en segunda instancia el 19 de septiembre de la misma anualidad.

5. El 6 de mayo de 2019, por solicitud de la defensa se varió, de  nuevo, la audiencia de juicio oral por la de solicitud de preclusión  de la acción penal por pago, la que fue negada por parte de la juez,  pues consideró que no se probó que el procesado estuviese al día  con la DIAN, decisión que fue confirmada por el Tribunal de  Bogotá.

6. El juicio oral se desarrolló los días 6 de agosto y 11 de diciembre de 2019, en el curso del cual la defensa insistió en la solicitud de preclusión por pago, cuya decisión fue diferida para el momento del fallo. En la sentencia, el juez de instancia negó la preclusión tras considerar que los pagos reportados por la defensa no incluyeron los intereses tributarios, requisito necesario para poder extinguir la acción penal.

7. Descartada la posibilidad de precluir, el a quo condenó al procesado como penalmente responsable del delito enrostrado y le impuso 54 meses de prisión, multa por $97.658.000, la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena de prisión e inhabilitación para el ejercicio de funciones públicas con carácter intemporal. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y le concedió el sustituto de prisión domiciliaria

8. La decisión fue recurrida en apelación por la defensa. Una vez resuelto el impedimento presentado por uno de los magistrados del Tribunal, el 1.º de septiembre de 2020 el juez colegiado confirmó el fallo condenatorio contra GÓMEZ MARÍN, decisión contra la cual la defensa interpuso el recurso extraordinario de casación, presentando demanda que fue admitida por la Corte.

9. En el primer cargo de la demanda de casación, la casacionista censura la sentencia proferida por el Tribunal al considerar que violó de manera directa la ley sustancial por aplicación indebida del artículo 402 y su parágrafo del Código Penal. En un segundo cargo, la libelista alega la violación indirecta de la ley sustancial, pues los falladores de instancia desconocieron las reglas de producción y apreciación de las pruebas por falso juicio de existencia y falso juicio de identidad.

“de ninguna manera enerva lo actuado dentro del proceso penal, pues, huelga recordar, ese mecanismo apenas se encamina a obtener los dineros que dejó de consignar por impuestos el procesado, al tanto que el trámite hoy examinado tiene como objeto la comisión del delito inserta en esa omisión”.

¿Qué analiza la Corte?

Sobre la petición de prescripción de la acción penal por algunas omisiones de agente retenedor o recaudador

  • El término de prescripción del delito que aquí ocupa debe  calcularse a partir de las reglas establecidas en el art. 84 del Código  Penal, que por tratarse de un delito de conducta instantánea y de  resultado, se consuma y se torna ilícita cuando el pago de la  obligación tributaria no se verifica dentro de los dos meses  siguientes a la fecha de exigibilidad establecida por la autoridad  fiscal. 
  • Para el cómputo de los términos de prescripción la jurisprudencia  de la Sala ha sostenido pacíficamente que “cuando la conducta  punible es cometida por un servidor público en ejercicio de sus funciones o con ocasión a ellas, o por un particular que ejerza de  manera transitoria o permanente aquéllas – como para este delito  lo es el agente retenedor – ese lapso de incrementa en una tercera  parte”. 
  • La Sala no ve razón para acceder a la anulación de lo actuado ni a  la declaración de prescripción de la acción penal respecto de trece  de las omisiones tributarias en las que incurrió el procesado. 

Efectos de la prescripción de la obligación Tributaria en el proceso penal 

  • El artículo 817 del Estatuto Tributario establece que la acción de  cobro de las obligaciones fiscales prescribe en el término de cinco  años. Sobre el mecanismo de cobro coactivo, cuya finalidad se  asemeja a la acción ejecutiva, ha referido la Sala que se trata de “un  instrumento del cual la ley dotó a algunas entidades de la  administración pública, entre ellas a la DIAN a través del art. 823  del Estatuto Tributario, para ejercer directamente el cobro forzoso  de las deudas fiscales que tiene el deber de recaudar, sin necesidad  de acudir a la jurisdicción ordinaria”.  

  • Se puede afirmar entonces que la acción de cobro coactivo en nada  se relaciona con la acción penal, pues esta última a tiene como fin  investigar la conducta omisiva del agente retenedor o recaudador  que, estando obligado a entregarle lo retenido por el cobro de  impuestos al Estado, no lo hace, situación ante la cual es  irrelevante si la obligación tributaria expiró.  

    • La DIAN aclaró respecto de la norma que reglamenta el cálculo  de los intereses, “si bien la doctrina no hace relación directa a esta  clase y cuantía de intereses que deben cancelarse dentro de los  procesos penales, cuya acción de cobro se encuentra prescrita, lo  cierto es que, tanto en las obligaciones naturales, como en el caso  de la condena en costas de sentencias judiciales, se descarta la  aplicación de las normas del Estatuto Tributario (…)”.

    Extinción de la acción penal por pago en el delito de omisión de agente retenedor o recaudador

    • La Corte ha precisado que para que se pueda extinguir la acción  penal de los agentes retenedores o recaudadores debe demostrarse  el pago total de las sumas adeudadas y de los intereses, con  fundamento en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 402 del  C.P. 
    • En el caso del delito de omisión del agente retenedor o recaudador  que concita la atención de la Sala, el art. 402 del C.P consagra que  cuando el agente retenedor o responsable del impuesto a las ventas  extinga en su totalidad la obligación tributaria, junto con sus  correspondientes intereses, mediante pago o compensación de las  sumas adeudadas, “se hará beneficiario de resolución inhibitoria,  preclusión de investigación o cesación de procedimiento dentro  del proceso penal que se hubiere iniciado por tal motivo”. Lo que significa que el legislador penal dispuso vía de terminación para los  asuntos en los que el agente retenedor o responsable del impuesto  a las ventas pague las sumas retenidas y no consignadas, razón por  la que, en ningún caso la fiscalía puede acusar o la judicatura  condenar a una persona que, a pesar de haber incurrido en reprochable omisión, con posterioridad satisfaga el compromiso adquirido. 
    •  Para acceder al beneficio de la extinción de la acción penal por pago total de la obligación tributaria, es necesario aportar la prueba demostrativa de su cancelación. La jurisprudencia de la Sala no considera que la demostración del pago de una deuda tributaria y de sus intereses en los casos de omisión de agente retenedor o recaudador deba hacerse con un medio específico. Tampoco considera que la única prueba apta sea el certificado de paz y salvo de la DIAN porque para el efecto hay libertad probatoria. Aunque este documento puede ser el más idóneo para acreditar ese hecho, no se descarta que pueda demostrarse con otros elementos de conocimiento, como comprobantes de pago y consignaciones.

    Valoración de las pruebas demostrativas del pago de la obligación tributaria  

    • La Sala observa que el Tribunal incurrió en error al desconocer el pago a capital e intereses que hizo el procesado el 26 de marzo de  2019, por $56.264.822, cifra superior a lo que dejó de consignar por concepto de retención en la fuente, $48.829.000, pues solo contabilizó el último pago por $39.545.318, representado en un título judicial. Esto correspondía al saldo adeudado, tras ingresar a la DIAN el pago inicialmente señalado, aplicado parcialmente a capital e intereses de cada periodo.

    Regla Jurídica

    Una vez expirada la obligación tributaria, la acción de cobro prescribe, lo que impide que la DIAN continúe el proceso de recaudación, pero no afecta la potestad del Estado para ejercer la acción penal contra el sujeto que omitió la obligación tributaria.

    Fallo de La Corte

    1. CASAR la sentencia de segunda instancia emitida el 1° de  septiembre de 2020 que confirmó la condena de primera instancia  dictada el 11 de diciembre de 2019.  
    2. DECRETAR la preclusión de la acción penal en favor de  GONZALO EDGAR GÓMEZ MARÍN por concurrir en su  favor la circunstancia prevista en el parágrafo del art. 402 del C.P. 
    3. ORDENAR la cancelación de los registros y anotaciones que se  hayan originado en su contra en razón a este proceso.

      Jurisprudencia Citada

      • Corte Suprema de Justicia. SP 5920, dic. 9 de 2021 (M.P.)
      • Corte Constitucional. C-290 de 2019 (M.P.)