En la providencia recurrida, se consignó que: “Desde el año 2019 este  Tribunal ha impuesto al postulado MANCUSO GÓMEZ como máximo  comandante de las Autodefensas Unidas de Colombia (AUC) 33 medidas  de aseguramiento (…)”

1. Mediante Resolución 244 del 14 de agosto de 2023, el presidente  de la República designó al postulado SALVATORE MANCUSO  GÓMEZ como gestor de paz. También dispuso que el Gobierno  Nacional solicitará la suspensión de las medidas judiciales vigentes  en su contra ante la autoridad judicial competente. 

2. Un magistrado de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz  del Tribunal de Barranquilla, en el auto 699 de octubre 5 de 2023,  precisó que el procedimiento de suspensión de medidas  restrictivas de la libertad en contra del postulado debía agotarse  una vez el mencionado se encontrara en territorio nacional y se dejara a su disposición. 

3. El 28 de febrero de 2024, el Juzgado Penal del Circuito con  Función de Ejecución de Sentencias para las Salas de Justicia y Paz  del Territorio Nacional enteró al Tribunal de Justicia y Paz sobre  el arribo del postulado MANCUSO GÓMEZ al país.

Invalidez de la actuación por violación al debido proceso:

• Según lo dispuesto en la Ley 906 de 2004 solo pueden ser alegadas nulidades por los siguientes motivos o causales: i) aquellas derivadas de la prueba ilícita; ii) por incompetencia del juez, y iii) por violación a garantías fundamentales.
• SALVATORE MANCUSO reseñó que hubo una indebida  integración del contradictorio, porque no se citó ni notificó de la  presente actuación al Alto Comisionado para la Paz, llamado a  participar en la actuación, pues fue por su conducto que se realizó  la postulación de libertad del procesado en virtud de su  nombramiento como gestor de paz. Por tanto, se le negó a esa  parte el debido proceso. 
•  Sobre esta causal la jurisprudencia ha dicho que quien tenga interés  deberá: i) identificar la irregularidad sustancial que vicie la  actuación; ii) concretar la forma en que ésta afectó el debido  proceso o el derecho a la defensa; iii) precisar la fase en que se  produjo; iv) demostrar la concurrencia de los principios que rigen  las nulidades en el caso concreto; y v) señalar el momento a partir  del cual debe reponerse la actuación. 
• Sobre las partes e intervinientes y sujetos procesales se tiene que,  de acuerdo con su marco normativo, son: i) la Fiscalía General de  la Nación; ii) la defensa; iii) el postulado; iv) la víctima, y v) el  Ministerio Público. En ese orden, la no vinculación del Alto  Comisionado para la Paz no invalida la actuación en modo alguno,  ya que ni siquiera puede ser considerado como parte, interviniente  o sujeto procesal. 
• En la sustentación del recurso el procesado olvidó señalar la  afectación sustancial que se le ocasionó derivada del presunto  vicio, por lo que no puede la Sala entrar a suponer el perjuicio,  cuando es una carga que le corresponde a quien alega la nulidad.

La excepción de inconstitucionalidad, naturaleza y alcance:  

• Esta herramienta se usa con el fin de proteger, en un caso concreto  con efecto Inter partes, los derechos fundamentales que se vean  en riesgo por la aplicación de una norma de inferior jerarquía y  que, de forma clara y evidente, contraría las normas contenidas  dentro de la Constitución Política. 
•  En el caso concreto, el a quo se sustrae a aplicar la Resolución 244  de 2023 expedida por el Presidente de la República, por medio de  la cual designa al postulado SALVATORE MANCUSO GÓMEZ  como gestor de paz –sobre cuya base se solicita la libertad  extraordinaria del procesado a través de la suspensión de las  medidas de aseguramiento que pesan en su contra dentro de esta  actuación— por resultar contraria, según dice, de los artículos  150.17 y 229 de la Constitución Política, en cuanto “genera en la  práctica los efectos de un indulto y, en consecuencia, estructura un  manto o al menos una sospecha de impunidad”. Añade que ello  conllevaría en la práctica a una excarcelación ilimitada e  incontrolada de un postulado al que se le han impuesto múltiples  medidas privativas de la libertad.

• Se advierte que la aludida excarcelación ilimitada e incontrolada  del postulado de la que se habla en la decisión no se asimila a los  efectos de un indulto, ni el a quo se ocupa de brindar razones  claras al respecto, atendiendo a la naturaleza misma de esa figura,  regulada en el artículo 88 del Código Penal, como una causal de  extinción de la sanción penal, ni a la llamada amnistía impropia,  entendida esta última como la extinción de una sanción penal no  ejecutoriada.  

• Ha indicado la Corte Constitucional que el fundamento del indulto  es el ejercicio del derecho de gracia. En sentido genérico es la  remisión o perdón, total o parcial, de las penas judicialmente  impuestas. Mientras la amnistía recae sobre la causa, el indulto  opera sobre el efecto mismo; igualmente, mientras la amnistía hace  referencia al hecho, en el indulto se mira directamente a la persona:  no es real sobre la cosa o hecho, sino personal. 

• De acuerdo con el criterio unánime de la doctrina jurídica uno de  los requisitos para la concesión del indulto es que exista una  condena ejecutoriada del beneficiario, sin perjuicio de que el  legislador establezca otras causas de extinción de la pena.  

• La designación como gestor de paz por virtud de la resolución en  cuestión en ningún momento implica una extinción de la pena o  siquiera de la acción penal. Permanece el deber de comparecencia  del postulado no solo ante la jurisdicción de Justicia y Paz, sino  ante cualquiera otra instancia judicial. En conclusión, a juicio de la  Sala en la providencia impugnada no se sustentó debidamente el  mecanismo que condujo a inaplicar, vía excepción de  inconstitucionalidad, la Resolución 244 de 2023 por medio de la cual se designó a SALVATORE MANCUSO GÓMEZ como  gestor de paz.