1. El 8 de febrero de 2017 el Consejo Superior de la Judicatura de Boyacá remitió una lista de elegibles para la provisión del cargo de escribiente nominado, integrado por cuatro aspirantes, con destino al Juzgado Promiscuo Municipal de Pesca – Boyacá, cuya titular era Berna Mariuska Mola Bandera.
2. La funcionaria judicial, mediante Resolución n° 001 del 22 de febrero de 2017, negó el nombramiento de Miriam Adela López Sandoval, quien ocupaba el primer lugar en dicha lista con un puntaje de 688,81, argumentando necesidades del servicio. Según expuso, por las condiciones especiales del despacho se requería una persona con formación y experiencia jurídica.
   
3. Luego, mediante Resolución n° 002 del 23 de marzo de 2017 nombró dicho cargo de escribiente nominado a Mayra Alejandra Agudelo Nuncira, quien ocupaba el segundo lugar en la lista de elegibles con un puntaje de 550,38, y acreditó en el 2013, cuando se inscribió en el concurso, tres semestres de derecho y experiencia laboral como dependiente de un abogado litigante.
4. Para la fiscalía, con cada uno de estos actos administrativos la juez incurrió en el delito de prevaricato por acción, pues contrarió manifiestamente los artículos 13 y 125 de la Constitución Política, la Ley 270 de 1996 o estatutaria de la administración de justicia y precedentes jurisprudenciales que la obligaban a respetar el orden descendente de los puntajes de la lista de elegibles.

1. El 30 de julio de 2018, ante el Juzgado 2° Penal Municipal con función de  control de garantías de Sogamoso – Boyacá, cursó la audiencia de formulación  de imputación de cargos en contra de Berna Mariuska Mola Bandera por el  concurso homogéneo y sucesivo de prevaricato por acción. La procesada no  aceptó los cargos.  

I. Prevaricato por acción

• Son elementos estructurales del delito de prevaricato por acción: i) un sujeto  activo calificado, servidor público; ii) una resolución, dictamen o concepto  proferido en desarrollo de sus funciones, y iii) que la decisión tomada sea  manifiestamente contraria a la ley. 

• El elemento normativo manifiestamente contrario a la ley se configura cuando  la decisión desconoce abiertamente la realidad probatoria, se distancia sin  explicación del texto o sentido de la norma llamada a regular el caso, haciendo  que se revele objetivamente caprichosa o arbitraria.  

• Esto significa, en criterio de la Sala, que para la estructuración del referido  elemento del tipo penal objetivo no es suficiente que la disparidad del acto con los enunciados normativos o la comprensión de sus contenidos sea de tal  entidad que “no admita justificación razonable alguna”. 
• La acreditación de estos tópicos exige tener en cuenta los fundamentos jurídicos  y probatorios con los que el funcionario judicial sustentó la decisión tildada de  prevaricadora, así como las circunstancias en que fue proferida y los elementos  de juicio con los que contaba al momento de pronunciarse, a partir de un análisis  ex ante y no a posteriori del caso.  
• El delito de prevaricato por acción solo admite la modalidad dolosa, esto implica  probar que el autor sabe que actúa “en contra del derecho y que, tras ese  conocimiento, voluntariamente decide vulnerarlo”. Su comportamiento debe  estar mediado por el conocimiento y la voluntad de desconocer la normatividad  legal aplicable al caso.  
• Para establecer el conocimiento y la voluntad en el obrar del agente puede  igualmente acudirse al examen de los elementos objetivos, como la naturaleza  de la decisión, la complejidad del asunto, la claridad de las normas aplicables y  la trayectoria y experiencia profesional del acusado.  
• Sobre el ánimo corrupto: la Sala en algunas oportunidades ha aludido a este  término para referirse al elemento subjetivo del tipo penal. Esto no quiere decir  que se haya creado un ingrediente adicional de la descripción típica y tampoco  modificó el entendimiento tradicional del dolo, que alude a la acreditación del  conocimiento y de la voluntad de quien ejecuta la conducta. De modo que si en la actuación se acredita que el sujeto activo sabía que su conducta transgredía el ordenamiento jurídico y, aun así, voluntariamente decidió realizarla, la conclusión obligada es que se probó el dolo, siendo innecesario examinar si con dicho acto el acusado buscaba de manera corrupta algún beneficio patrimonial de cualquier otra índole. 

II. El caso concreto

• La Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 1996, dio a entender que el nombramiento debe recaer sobre la persona que ocupe el primer lugar en un concurso de méritos.
• Este enfoque tiene como soporte que un concurso solo tendría sentido si se nombra a quien lo gana, lo cual excluye a los demás aspirantes, en orden descendente. De no hacerse así, se vulneraría la Constitución Política y los derechos fundamentales de los aspirantes que participan en este tipo de procesos de selección.
• Se expone así mismo que el objetivo no es “forzar” la designación de alguien que, pese a haber ganado el concurso, no merecía acceder al empleo debido a “sus conductas anteriores”. Se trata de eventos en los cuales es posible excluir motivadamente de la lista de elegibles a quien ocupa el primer lugar, siempre y cuando haya incurrido en conductas “de tal magnitud”, que desaconsejan su designación.