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Cápsulas Académicas

¿Cuándo un contratista del Estado es considerado servidor público para efectos penales?

Tema: Contratistas del Estado como servidores públicos – Diferencia entre peculado por apropiación y abuso de confianza.

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Datos de la Sentencia:

  • Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal.
  • Número de Sentencia: AP 153 de 2025
  • Radicado: 60189
  • Fecha: 22 de enero de 2025
  • Magistrado Ponente: Myriam Ávila Roldán 

Hechos jurídicamente relevantes

  1. De acuerdo con la formulación de acusación, el 30 de diciembre de 2006, el Instituto Nacional de Vías -INVIAS- suscribió con Fidel Martínez Soriano, el contrato de obra n.° 3403 de 2006, para el mejoramiento de dos carreteras ubicadas en los municipios de Yondó y Puerto Berrío del departamento de Antioquia, por el valor de $106’258.700, con un plazo de ejecución de 3 meses.
  2. El IVIAS desembolsó al contratista un anticipo por la suma de $52’777.500. La interventoría del contrato reportó un porcentaje de ejecución del 26.7%, correspondiente a la suma de $27’790.400 y, de los restantes $24’987.100 se apoderó Fidel Martínez Soriano.

Actuación Procesal

  1. El 28 de julio de 2014, ante el Juzgado 30 Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía General de la Nación formuló imputación a Fidel Martínez Soriano como autor del delito de peculado por apropiación, consagrado en el artículo 397, inciso 1°, de la Ley 599 de 2000 -el cargo no fue aceptado por el imputado-.

2. El escrito de acusación fue radicado el 15 de septiembre siguiente y repartido al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Bogotá. El 26 de marzo de 2015, se formuló oralmente la acusación por la misma calificación jurídica preliminarmente comunicada a Fidel Martínez Soriano.

3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 5 de agosto y 1º de diciembre de 2015. En sesiones del 15 de junio, 17 de agosto, 13 de octubre y 31 de octubre de 2016, 15 de marzo, 1º de junio y 25 de octubre de 2017, 24 de mayo de 2018 se llevó a cabo el juicio oral y público. El último día fue anunciado el sentido absolutorio del fallo y, en esa misma fecha, se profirió la sentencia correspondiente. La Fiscalía y la representación de víctimas interpusieron el recurso de apelación.

4. El 25 de enero de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, condenó al acusado como autor del delito de peculado por apropiación.

5. La defensa técnica interpuso impugnación especial. En los traslados de rigor, oportunamente, el recurrente la sustentó, los no recurrentes no allegaron intervención alguna.

 

“En el caso examinado, es claro que el comportamiento punible se enmarca en un contrato de obra en el cual, dada la naturaleza de la prestación, no se le atribuyó función pública alguna al acusado. El objeto del contrato se restringió a una actividad eminentemente material. Ante esa conclusión se sigue que Fidel Martínez Soriano no actuó en condición de servidor público”.

¿Qué analiza la Corte?

Contratistas del Estado como servidores públicos

  • La ubicación del particular como servidor público no obedece al vínculo que surge de la relación, importante o no, con el Estado, sino de la naturaleza de la función que se le atribuye por ministerio de la ley, la cual fija la índole y alcance de la relación jurídica. Ello, en la medida que el propósito de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los contratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica del objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados.
  • La Corte Constitucional indicó que el contrato excepcionalmente puede  constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuir funciones públicas a  un particular. En simetría con ello, esta Corporación ha admitido que la  habilitación para que el particular ejerza funciones públicas puede surgir del  contrato estatal. Por su parte, cuando la naturaleza del contrato no conlleva  la transferencia de una función pública al contratista, el mismo continúa  manteniendo el carácter de particular. 
  • De modo que, la calidad de servidor público no deviene de una constatación  objetiva derivada del carácter de contratista, interventor, consultor o asesor,  en los términos del artículo 56 de la Ley 80 de 1993. La jurisprudencia desde  hace un tiempo ha decantado el punto porque en cada evento es necesario  establecer si las funciones que debe prestar el particular por razón de la  contratación se traducen en el desarrollo de funciones públicas.

Diferencias entre el peculado por apropiación y el abuso de confianza

  • El delito de peculado por apropiación previsto en el artículo 397 del Código  Penal, vulnera el bien jurídico de la administración pública. Los elementos  de este tipo penal han sido precisados por la Sala en diferentes  pronunciamientos y corresponden a: i) un sujeto activo calificado, al requerir  en el autor la calidad de servidor público; ii) el abuso del cargo o de la  función para apropiarse o permitir que otro lo haga de bienes del Estado o  de empresas o instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos  parafiscales, o de bienes de particulares y iii) la tenencia o custodia de los  bienes por razón o con ocasión de sus funciones. 

  •  Por su parte, el abuso de confianza se encuentra previsto en el artículo 249  del C.P., como atentatorio del patrimonio económico. Se presenta cuando  un sujeto activo indeterminado se apropia en provecho suyo o de un tercero,  de cosa mueble ajena, que se le haya confiado o entregado por un título no  traslativo de dominio.  

  • Esta Corte ha sostenido que la consumación del delito de abuso de  confianza opera, como delito de ejecución instantánea, cuando el sujeto  agente, a quien le ha sido confiada o entregada la cosa mueble ajena  mediante un título precario, exterioriza el primer acto de apropiación o  incorporación del objeto a su patrimonio.
  • Los principales rasgos distintivos entre el peculado por apropiación y el abuso de confianza tienen que ver con el sujeto activo y la relación con el bien objeto de apropiación. Mientras que el delito de peculado por apropiación requiere de un sujeto activo calificado -servidor público- ello no sucede de cara al punible de abuso de confianza.

  • En cuanto a la relación con aquello que es objeto de apropiación, el servidor  público debe poseer competencia funcional para en su ejercicio administrar,  tener, custodiar y, en últimas, disponer material o jurídicamente de esos  bienes en perjuicio del patrimonio del Estado. Por su parte, el abuso de  confianza hace referencia al título no traslativo de dominio, de ahí que para  dar contenido al ingrediente normativo de que trata el tipo penal, se ha  acudido a la definición prevista en el artículo 775 del Código Civil, que  define la mera tenencia, la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño,  sino en lugar o a nombre de este. Es decir, reconociendo el dominio ajeno,  como sucede para el acreedor prendario, secuestre, usufructuario, usuario y  quien tiene derecho de habitación, siendo estos algunos ejemplos que trae  la norma en comento. 

Caso concreto

  • La Sala advierte que el objeto del contrato celebrado por el acusado y el  INVIAS tenía que ver con que el primero se obligaba a ejecutar el  mejoramiento de dos carreteras ubicadas en los municipios de Yondó y  Puerto Berrío del departamento de Antioquia. Es un auténtico contrato de obra. 
  • Tras una revisión del Decreto 2056 de 2003 (donde estaban definidas las  funciones del INVIAS para la fecha de los hechos), no se advierte que, en  este caso, la particular actividad contratada esté cubierta por el ámbito de la  función pública.

  • En varias providencias esta Corporación ha acogido el referido criterio, en  punto de señalar que si bien el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 asigna la  calidad de servidor público para efectos penales al contratista, interventor,  consultor y asesor en todo lo concerniente a la celebración de contratos, tal  carácter se adquiere únicamente cuando en razón del contrato estatal,  aquellos, quienes por regla son particulares, de manera excepcional asumen  funciones públicas, esto es, cuando el contrato les transfiere una función de  tal naturaleza, no cuando, como ocurre en la mayoría de situaciones, se trata  de una labor simplemente material. 

  • No acertó la Fiscalía al acusar al mencionado por el delito de peculado por  apropiación, porque dicho delito precisa de un sujeto activo calificado, es  decir, de un servidor público, calidad de la cual, como quedó visto, carecía  el procesado. Tampoco reviste corrección jurídica la lectura de la segunda  instancia en punto a que se estaba en presencia de un servidor público. Con  ese contexto, sin alteración del componente fáctico de la acusación, los  hechos jurídicamente relevantes expuestos por la Fiscalía se adaptan, desde  una óptica formal, al abuso de confianza.  

  • Bajo la calificación jurídica de abuso de confianza calificado, la potestad del Estado para el ejercicio de la acción penal no está vigente, en cuanto ha transcurrido el término máximo para que se consolide el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal en la fase de juzgamiento.

Regla Jurídica

  1. Los contratos de obra no transfieren funciones públicas; solo implican  ejecución material. El contratista sigue siendo particular, salvo que asuma  funciones estatales (como concesionarios o administradores delgados). 
  2. No puede haber peculado por apropiación sin el procesado no es servidor  público.
Fallo de La Corte

DECRETAR la extinción de la acción penal derivada de la conducta punible de abuso de confianza calificado, a favor de Fidel Martínez Soriano, por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción. En consecuencia, PRECLUIR la actuación adelantada en su contra, conforme a las consideraciones expuestas en la parte motiva del presente fallo.

Jurisprudencia Citada

  • Corte Suprema de Justicia. SP 064 de 2023, rad. 61125 (M.P.) 
  • Corte Suprema de Justicia. SP 714 de 2024, rad. 59426 (M.P.)
  • Corte Suprema de Justicia. SP 8415 de 2015, rad. 38768 (M.P.)
  •  Corte Suprema de Justicia. SP 419 de 2023, rad. 55143 (M.P.)